Funciones del notario.-
Es principalmente el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales el que señala cuáles son aquellas actuaciones que corresponde realizar al notario.
Esta norma en forma alguna es excluyente ya que, como lo dispone el número 11 y final de este artículo, las funciones propias del notario están repartidas entre varias otras leyes que tratan de las más diversas materias. Un número importante de leyes, que sería temerario enumerar para no caer en serias omisiones entregan al notario funciones específicas y referidas a las más diversas materias que ellas tratan.
La Fé Pública.-
La Fé Pública es por naturaleza y definición una función absolutamente pública y reservada solo al estado. Por ello no es difícil encontrar otros funcionarios del ordenamiento administrativo estatal con un poder fedatario.
No es posible encontrar fé pública en el ámbito privado.
El Objeto de la Fé Pública.-
Es imponer a todos los individuos que viven en sociedad, por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos que interesan al Derecho y evitar toda duda sobre el hecho afirmado por el agente facultado para ello, en términos tales que se evite todo entorpecimiento procurando en el campo del Derecho una situación jurídica de seguridad, fijeza o estabilidad y ejecución de las relaciones jurídicas de todo orden.
El notariado en la historia.-
Para el autor boliviano Mendoza Arzabe, es en Egipto donde comienzan las verdaderas raíces del notariado. Así, dice, en todos los documentos y piezas arqueológicas encontradas en diversas excavaciones de importancia, en tumbas faraónicas, joyas y estatuas existen escrituras, testamentos, leyendas y maldiciones místicas propias de funerales, dejadas a la posteridad. Fueron redactadas por los scribae sacerdotales, que tenían el privilegio de actuar como scribae profesional unas veces y otras como scribae letrado para redactar leyes y contratos de comercio.
En los tiempos del faraón Toutel-El los documentos se guardaban en la casa del scribae o en el Templo del Conservador de Contratos.
El desarrollo del notariado ha ido a la par que con la evolución de la civilización y de la mano con el desarrollo de la actividad comercial a la cual está muy ligada.
Quien desee adentrarse en esta materia podrá encontrar numerosa bibliografía al respecto y de autores de variadas procedencias.
Los inicios en Chile.-
Don Juan Pinel llegó a nuestro territorio acompañando a Pedro de Valdivia y procedió a levantar la primera acta notarial en tierras del Valle de Copiapó.
Se dice que esta es la primera gestión en lo notarial, aun cuando antes integrando la comitiva de Diego de Almagro había llegado a estas tierras el escribano Alonso de Silva.
La misión de estos escribanos era formalizar todos aquellos actos naturales de la Corona.
Pedro de Valdivia, junto con fundar Santiago en 1541 nombra al primer escribano público, don Luis de Cartagena, quien asumió su función el 14 de Marzo de dicho año.
Sin embargo don Francisco A, Encina en su Historia de Chile refiere que la primera escritura que se otorgó en este país lo fue con fecha 12 de Agosto de 1540, en Atacama y ante el escribano Luis de Cartagena. En este documento Pero Sancho de la Hoz, como una forma de poner término a una disputa con Valdivia, hace dejación de la provisión que le había dado Pizarro y disuelven la compañía que habían hecho entre ellos en la ciudad de Cuzco el 28 de Diciembre de 1539. Cede a favor de Pedro de Valdivia los derechos a la gobernación de estas tierras e islas situadas al sur del Estrecho de Magallanes. A cambio, Pedro de Valdivia se compromete a llevarlo bajo sus banderas, darle de comer en Chile de acuerdo a la calidad de su persona y abonarle el valor de los caballos y otros aportes hechos a la expedición.
La primera Escribanía del Sur de Chile se instaló en Concepción en 1550, siendo su titular don Gaspar de las Casas.
La escritura pública está definida en el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales como "el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales que fija esta ley, por el competente notario, e incorporada en su protocolo o registro público"
Fecha de la escritura.- La fecha de la escritura es la que corresponde al dia en que ha sido suscrita por el primero de los otorgantes. En ese momento se la incorpora a un Registro especial que recibe el nombre de Repertorio, en el cual se le asigna un número que es correlativo anual. ( Art 405 y 430 COT) La existencia de este repertorio y en la forma como debe llevarse evita las antedataciones de escrituras.
Plazo para firmar.- Una vez que la escritura es suscrita por el primer otorgante el resto de los comparecientes deben suscribirla dentro de los 60 dias siguientes. Si transcurre este plazo y ello no ocurre la escritura se deja sin efecto y carecerá de valor como tal. ( Art. 426 Nº6 COT)
Retiro de Firma.- Sólo es posible efectuar el retiro de una firma puesta en una escritura hasta mientras no la haya suscrito otro de los otorgantes. Luego, si ya existe firma alguna carece de valor cualquier retiro. (art. 406 COT)
Firma a ruego.- Cuando una persona, o todos los otorgantes, no saben o no pueden firmar una escritura" lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario, según el texto de la escritiura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda" (art 408 COT)
La Protocolización.- Consiste en agregar (o archivar) un documento al final de un registro de notario a pedido de quien lo solicita. (Art 415 COT)
El testamento cerrado.- Una de las formas como se puede otorgar testamento solemne es la de Testamento Abierto. La otra es la de Testamento Cerrado. Consiste en una actuación en que estando presentes en forma simultánea e ininterrumpida el testador, testigos y notario, el primero hace entrega al notario de un sobre cerrado en el cual expresa se contiene su testamento. El notario procede a levantar un acta en la cubierta del sobre, y luego procede a tomar las firmas de los concurrentes a la diligencia. El sobre conteniendo el testamento puede quedaren custodia y guarda en el oficio notarial o bien puede retirarlo el propio testador. Fallecido el testador el testamento debe ser abierto mediante una gestión judicial a la cual deben concurrir el notario y los testigos. No es impedimento que tanto el notario como los testigos no puedan concurrir a la diligencia pues la ley previene esta situación Requerimientos generales para comparecer en una escritura pública:
- Presentar cédula de identidad vigente.En el oficio notarial se otorgan, aparte de las escrituras públicas, los llamados instrumentos privados, que como característica general no quedan archivados o guardados en el oficio. Son instrumentos que las partes otorgantes suscriben en el oficio y los retiran para los fines que han sido otorgados.
A este tipo de actuaciones corresponden aquellos como: cartas poder, declaraciones juradas, autorizaciones de viaje, salvoconductos, aceptación de letras o suscripción de pagarés, compraventa sobre vehículos motorizados, promesas de comraventa, etc.
El instrumento privado no goza de definición en nuestra legislación. Sin embargo puede decirse que es todo documento o escrito que da cuenta de un acto o contrato y que no reviste las característcas de instrumento público o escritura pública.
Pueden ser otorgados bajo la forma de "instrumento privado", todo tipo de actos o contratos, salvo aquellos en que la ley exige la solemndad de la escritura pública, como pr ejemplo la compraventa de inmuebles.
El tipo de actos o contratos que se pueden otorgar por instrumento privado no requiere necesariamente de la intervención notarial. Sin embargo la ventaja que se obtiene con ella es que se le otorga una suficiente garantía autenicidad, con todas las consecuencias probatorias que ello implica.
La desventaja del instrumento privado, con todo, es que al ser otorgado en ejemplares que los propios interesados retiran del oficio notarial, estos pueden deteriorarse o perderse.
Una solución para ello sería su potocolización ya sea en el mismo oficio del otogamento o en otro cualquiera.
La Ley Nº 20.227 es la que norma las mudanzas, y ella señala que “el propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá efectuar una declaración jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el declarante tiene actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará constancia del domicilio del cual se mudará y de aquel al cual lo hará. En esta declaración jurada se deberá dejar constancia, además, de que el declarante no tiene impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar la mudanza”.
Documentos necesarios si es propietario:
El Salvoconducto tiene una validez de 5 días desde el momento que se extiende, y debe solicitarse con a lo menos 24 horas de anticipación al cambio de domicilio.
Los documentos que debe presentar:- Puede presentar una fotocopia de la escritura un título de dominio o algún comprobante de pago de contribuciones que contenga el nombre del propietario.
- Cédula de Identidad.
Documentos necesarios si es arrendatario:
- Autorización escrita del propietario y poder simple del dueño.
-Fotocopia de Cédula de Identidad del propietario.
-Fotocopia del contrato de arriendo.
-Si es arrendatario por corredor de propiedades, presentar Oficio del corredor de propiedades.
-Recibo del último mes de arrendamiento.
-Si se trata de Condominio o Edificio, certificado de la administración de no adeudarse gastos comunes.
-Recibos de consumo de luz y agua.
Implementación del Acuerdo sobre Procedimiento para la Verificación de la Documentación de Egreso e Ingreso de Menores, suscrito entre los Estados Partes del MERCOSUR y Estados Asociados.
Normativa que regula la salida de menores chilenos y residentes El artículo 49º, de la Ley 16.618, señala entre otros aspectos, quienes son llamados a otorgar el permiso para que el menor de edad abandone el país, voluntad que el autorizante debe hacer constar en una escritura pública o privada autorizada por Notario Público Ellos son: los padres, tutores, padre que concurrio al reconocimientro, subsidiariamente el tribunal competente, el tercero o padre que goza del régimen de visita. Se dan las siguientes situaciones:
- Si la tuición de un menor no ha sido confiada a alguno de sus padres ni a un tercero, aquel no podrá salir sin la autorización de ambos padres. Confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero, el menor no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.
- La salida del país de un menor debe ser autorizada por aquel que lo hubire reconocido, o por el padre y la madre si ambos lo hubieren hecho. Si la tuición del menor se hubiese confiado por el juez a uno de los padres o a un tercero, sólo se requerirá la autorización de aquel o de éste, en su caso.
- Decretada por el tribunal la obligación de admitir visitas, se requerirá también la autorización del padre o de la madre que tenga derecho a visitar al hijo. - El permiso deberá prestarse por Escritura Pública o Escritura Privada autorizada por Notario Público. Este permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.
- En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización, podrá ser otorgada por el Tribunal de familia del lugar en que tenga su residencia el menor.
- El los demás casos, se requerirá la autorización del Tribunal de Familia respectivo. Asimismo, la salida de menores extranjeros, debe:
- El extranjero menor de 18 años que ingresa al país en calidad de turista, con autorización escrita de su padre, madre, guardador o de un Juez competente, se entiende de pleno derecho facultado para abandonar el territorio nacional en virtud de la misma autorización.
- El Extranjero menor de 18 años que ingresa en calidad de turista en compañía de su representante legal, para salir del país sin éste, requiere autorización escrita.
- Si las personas llamadas a dar su autorización para la salida de menores extranjeros no pudieren o no quisieren otorgar tal autorización, ésta podrá ser suplida por el Tribunal de Familia competente. Igual procedimiento se aplica respecto de los menores que ingresan ilegalmente al país.
- Tratándose de extranjeros menores de 18 años residentes en el país, se estará a lo dispuesto en la ley nº 16.618, antes citada. Los dermás casos no contemplados en este instructivo, deben ser resueltos por el tribunal de familia correspondiente.
Origen y objetivo del Acuerdo:
Este acuerdo fue suscrito el 8 de junio de 2006, en el marco de la Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR y Estados Asociados, bloque en el cual Chile participa como Estado Asociado. Su objetivo es establecer un procedimiento de control que posibilite un mayor resguardo de los menores nacionales o residentes que transiten por los Estados Partes y Asociados de MERCOSUR. De este modo, el Acuerdo rige para los siguientes países:
- ArgentinaPor ello cuando viaje con un menor deberá presentar, los siguientes documentos según sea el caso, en Policia Internacional. Menores que viajen acompañados por ambos padres:
- Pasaporte o Cédula de identidad vigente según sea el país de destino. - Certificado de Nacimiento o Libreta de Familia, más tres fotocopias simples del documento.
Menores que viajen acompañados por solo uno de sus padres:- Pasaporte o Cédula de Identidad vigente según sea el país de destino. - Certificado de Nacimiento o Libreta de Familia, más tres fotocopias simples. - Certificado de Defunción, en cado de estar fallecido uno de los padres, más tres fotocopias simples. - Autorización Notarial del padre que no viaja, entregando su consentimiento para la salida del menor o la autorización del Tribunal de Familia que corresponda, en original mas tres fotocopias simples.
Menores No viajen acompañados de sus padres:
- Pasaporte o cédula de identidad vigente según sea el país de destino.
- Certificado de Nacimiento o Libreta de Familia más tres fotocopias simples
- Certificado de Defunción en caso de estar fallecidos ambos padres, más tres fotocopias simples.
- Autorización Notarial de ambos padres, entregando su consertimiento para la salida del menor, en original más tres fotocopias simples.
- Autorización del Tribunal de Familia que corresponda, entregando el consetimiento para el viaje del menor, en original más tres fotocopias simples.
Jefatura Nacional de Extranjería y Policia InternacionalEn sentencia de fecha 31 de Mayo de este año, de la Excma. Corte Suprema, causa rol 4721-04, se ha fallado un tema que es recurrente y que afecta a quienes inician acciones ejecutivas en cobranza de pagarés suscritos a entidades bancarias. Se hace oposición a la ejecución alegando que no se acredita en el proceso el pago del impuesto de timbres que afecta a dichos documentos. En la causa citada se resuelve que:
Considerando Cuarto: (punto décimo) "Por último, en cuanto a la excepción del Nº 7del articulo 464 y en lo relativo a la omisión del pago del impuesto, estiman los falladores que atendida la naturaleza del ente emisor del documento, esto es, un banco comercial, y lo que disponen los artículos 15 nº 2, 17 nº 1 y 26 del decreto ley 3574, la obligación que reclama el ejecutado se entiende cumplida con la leyenda impresa en el instrumento, en cuanto a que el impuesto que lo grava se paga por ingreso de dinero en Tesorería, sin perjuicio de los libros y registros que a la institución ejecutante le corresponde llevar para cumplir con las instrucciones que al respecto ha impartido el Servicio de Impuestos Internos y cuya fiscalización corresponde a ese Servicio Y NO AL TRIBUNAL". La sentencia en cuestión incide en el mismo juicio y recurso a que se refiere la transcripción anterior sobre la Autorización de firmas en pagarés.
Con la reforma notarial de 1980 se introdujo entre las funciones del notario la de "autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste." (art 401 Nº10 COT). Para muchos de los notarios, entre los cuales nos contamos, dicha norma si bien posibilitó agilizar el mercado bancario especialmente, introdujo una facultad que afecta la fé pública en el sentido que el notario no actúa ante hechos que le consten en forma personal sino que ante hechos llevados a cabo ante terceros ajenos a su oficio. Pero la ley hay que acatarla y cumplirla.
Esto ha sido el origen de la práctica bancaria para remitir a notaría en forma diaria los pagarés suscritos en sus oficinas a fin que el notario "autorize la firma de .". Cada notario, de acuerdo a su saber y experiencia adopta las medidas de resguardo que estime.
Sin embargo de lo clara que es la norma en referencia, cada cierto tiempo se discute en los tribunales, y especialmente en materia de pagarés bancarios que se cobran ejecutivamente, si la expresión "autorizo la firma de ." es suficiente para dar mérito ejecutivo al documento respectivo. Se ha sostenido por el ejecutado (Rol C. Suprema 4721-04- Sentencia de fecha 31 Mayo 2007) que los ministros de fé sólo pueden autorizar las firmas que se estampen en su presencia, y en el evento en que ello no haya ocurrido, cuando " tengan registrada su firma en la respectiva notaría, mecanismo que constituye el único medio por el cual, en ausencia del suscriptor, comprueba el notario la autenticidad de la firma que debe autorizar".El ejecutado recurre de casación en el fondo contra la sentencia de 2ª instancia que rechazó su apelación confirmando el fallo de la 1ª. Instancia.
El Considerando 19 del fallo de casación dice " el aludido requerimiento de la ley ( se refiere al art 401 Nº10) no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro: se exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe en los términos que indica el artículo 17 inc. 2º del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por la persona y de la manera que en el se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito". El Considerando 20, por su parte señala: "Que el concepto "autorización notarial" debe entenderse en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme al artículo 21 del Código Civil y desde este punto de vista, la expresión denota la legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fé pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. El vocablo "autorizar"· no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del art. 434 Nº 4 inciso segundo del citado ordenamiento, NI SIQUIERA LLEVA A EXIGIR LA COMPARECENCIA ante el notario del obliga que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, BASTANDO AL EFECTO la sola actuación del ministro de fé autorizante de que le conste la autenticidad de la forma que autoriza. Dicha interpretación, además, resulta coherente con lo prescrito en el número 10 del art 401 del COT de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les conste. Asi, - continúa este considerando- lo ha entendido REITERADAMENTE la jurisprudencia de nuestros tribunales (Rev. de Derecho y J. Tomo LXXVII, Sec. 1ª. Pg. 59; Tomo LXXXIV, sec 2ª, pg. 47; TomoLXXXV, sec. 2ª pág. 54y Tomo LXXXVIII, sec. 2ª, pág 129)".Este es un trámite normado en la ley 18.092, y de acuerdo a ella una letra puede ser protestada por falta de aceptación, (escasos), por falta de fecha reaceptación (muy escasos) y por falta de pago( la gran mayoría). El protesto debe hacerse por un notario, pudiendo actuar un Oficial de Registro Civil en aquellas comunas en que no exista un oficio notarial. Lugar del protesto.- La letra se protesta en el lugar donde debe efectuarse el pago.
Entrega del aviso.- El notario debe entregar en los lugares y oportunidades que señalan los artículos 68 y 69 de la ley 18.092 un aviso dirigido al aceptante en que lo cita para el dia siguiente hábil que no fuere sábado, a su oficio, a fin de realizar el requerimiento correspondiente. Si el citado no comparece a la citación se efectúa el protesto.
El acta de protesto.- Se estampa en una hoja que se anexa al dorso del respectivo documento. En esta acta se deja constancia de haberse enviado el aviso, la relación de lo actuado, los impuestos que afectan al protesto, los derechos notariales que se cobran, fecha, hora y lugar del protesto y la firma del notario.
Boletín de Informaciones Comerciales.- El notario debe enviar al Boletín de Informaciones Comerciales una nómina con las diligencias de protesto efectuadas.
Oportunidad para protestar.- En los protestos por falta de pago el aviso debe entregarse en el lugar del pago en el primero o segundo dia hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento de la letra. Por lo anterior, que dispone el art. 69 de la ley citada, no cabe efectuar protestos fuera de plazo
Se efectúa mediante un contrato de compraventa suscrito en notaría.
El vendedor debe acreditar su dominio con un certificado de Anotaciones Vigentes otorgado por el servicio de Registro Civil, y al dia.
Debe acreditar además estar al dia en el pago de los permisos de circulación.
Por su parte, el comprador debe tomar conocimiento de dichos certificados y solicitar además, en la oficina correspondiente, que se le acredite que el vehículo no posee pagos pendientes por partes empadronados.-
El contrato de arrendamiento de predios rústicos debe otorgarse con la asistencia de dos testigos que firmarán el respectivo contrato.-
Este es un contrato que puede ser otorgado tanto por medio de una escritura pública o a través de un instrumento privado.
Por la trascendencia que tiene este tipo de contratos, pues con el se crean derechos y nacen obligaciones que pudieran no cumplirse por alguna de las partes, necesariamente debe contarse con la asesoría de un profesional abogado quien redactará el contrato.
Además, una de las cláusulas usuales en este tipo de contratos es la llamada "cláusula penal", en la cual los contratantes convienen el pago de multas o indemnizaciones para el caso de incumplimiento. Por su trascendencia debe ser muy bien redactada de manera que no se preste para interpretaciones equivocadas.
Es un contrato que debe otorgarse mediante escritura pública. Necesariamente requiere de la asesoría de un profesional abogado quien, a través de un estudio de los titulos de dominio, determinará que el inmueble se encuentra en condiciones de ser transferido pudiendo de esta forma el comprador adquirir el dominio. El trámite de compraventa en el oficio notarial termina cuando la propiedad es inscribe en el Conservador de Bienes Raíces.-
En realidad el poder, o mandato general, como tal no debiera tener ese nombre pues por muy general que sea nunca habrá de cubrir todas las eventualidades que pudieren presentarse. Sin embargo se le denomina de esa manera como una forma de entender que "sirve para todo", o, diríamos " para casi todo". En el fondo es una enunciación pormenorizada de cada una de las facultades que el mandante confiere al mandatario.
Un dato importante a considerar es que nunca un mandato debe entenderse que contiene más facultades que las que expresamente se han otorgado. Se otorga por escritura pública.
Igualmente al anterior y dependiendo de qué trámites va a cumplir el mandatario, debe otorgarse por escritura pública.
La diferencia con el "mandato general" es que en este caso las facultades son más limitadas y por regla general se destina para trámites específicos como actuar ante bancos, ante los tribunales de justicia, etc.
En la actualidad la gran mayoría de los contratos sobre compraventa de inmuebles cumplen con el trámite de dejar en custodia del notario dinero o documentos como Vales Vista o cheques y mediante los cuales el comprador paga el precio de la venta.
Estos dineros o valores quedan bajo la custodia del notario con una carta de Instrucciones en la cual se señala que el ministro de fé procederá a entregarlos a su destinatario ( el vendedor o quien sus derechos represente) solo una vez que se le acredite que el dominio ha sido inscrito en favor del comprador y que la propiedad se encuentra libre de gravámenes y prohibiciones.
La Carta de Instrucciones debe ser muy bien redactada pues no corresponde al notario interpretar el alcance que los otorgantes han querido darle. Otra característica es que debe ser suscrita por todas las partes de la escritura.
En la actualidad la gran mayoría de los contratos sobre compraventa de inmuebles cumplen con el trámite de dejar en custodia del notario dinero o documentos como Vales Vista o cheques y mediante los cuales el comprador paga el precio de la venta.
Estos dineros o valores quedan bajo la custodia del notario con una carta de Instrucciones en la cual se señala que el ministro de fé procederá a entregarlos a su destinatario ( el vendedor o quien sus derechos represente) solo una vez que se le acredite que el dominio ha sido inscrito en favor del comprador y que la propiedad se encuentra libre de gravámenes y prohibiciones.
La Carta de Instrucciones debe ser muy bien redactada pues no corresponde al notario interpretar el alcance que los otorgantes han querido darle.
Otra característica es que debe ser suscrita por todas las partes de la escritura.
Cualquier persona residente en país extranjero, sea chileno o de la nacionalidad del respectivo país, puede otorgar instrumento público o privado respecto de actos o contratos que hayan de tener efecto en Chile.
Para ello deben concurrir o al Consulado de Chile en el país o ante un notario del lugar. Una vez suscrito y entregadas las copias autorizadas del documento, este debe cumplir con el trámite de Legalización ante el respectivo agente consular y Ministerio de Relaciones Exteriores en Chile.
Finalmente, para ser utilizado en nuestro país debe ser protocolizado en cualquier notaría.
